Celá odpoveď na anketovú otázku: Súhlasíte s návrhom povinného očkovania seniorov proti covidu?

Na začiatku zdôrazňujem, že odpovedám ako ústavný právnik na ústavnoprávny problém. Ústavní právnici nemôžu odpovedať spôsobom, že na začiatku si stanovia želanú odpoveď a potom sa k nej snažia nájsť argumenty. Úlohou ústavných právnikov je najprv preskúmanie relevantných prameňov a až na konci je nájdenie odpovede. Ak by som v tejto súvislosti parafrázoval výrok bývalého sudcu amerického najvyššieho súdu A. Scaliu, musíte sa zmieriť s tým, že nie vždy sa vám budú páčiť závery, ku ktorým dospejete. Ak sa vám každý záver páči, pravdepodobne robíte niečo zle.

Otázku preto chápem v tom zmysle, či by povinné očkovanie seniorov proti covidu-19 en bloc (s predpokladanou výnimkou zdravotných dôvodov) prešlo pred Ústavným súdom.

Je faktom, že 10-členné plénum rozhodlo v roku 2014 o ústavnej súladnosti úpravy povinného očkovania detí (PL. ÚS 10/2013). Tým by sa mohla zdať otázka uzavretá, no nie je to také jednoduché. Ústavný súd je v súčasnosti zložený z 13 sudcov, a 12 nimi v roku 2014 neboli. Ústavný súd na jednej strane povedal, že princíp viazanosti doterajšou judikatúrou patrí k jedným z kľúčových princípov, ktorým sa musí riadiť, no taktiež dodal, že požiadavku viazanosti doterajšou judikatúrou nemožno chápať absolútne.

Ak sa chce odkloniť od svojej doterajšej judikatúry, musí na to výslovne upozorniť a starostlivo vysvetliť, prečo ju mení, resp. sa od nej odkláňa (PL. ÚS 11/09). Judikatúra Ústavného súdu v akejkoľvek oblasti nevyhnutne zahŕňa aj prelamovanie už skôr vyslovených (vlastných) právnych názorov.

Ide o prirodzený jav, ktorý sa v rozhodovacej činnosti súdnych orgánov objektívne musí skôr či neskôr objaviť (PL. ÚS 27/2015). Je vysoko žiaduce, aby Ústavný súd rešpektoval svoju vlastnú judikatúru. Zároveň niekedy dochádza aj k určitému posunu v myslení a v spoločnosti a najmä: nie všetko, čo sa javí ako to isté, musí byť vždy to isté.

Preto je kľúčové zamerať sa aj na závery, ktoré Ústavný súd vyslovil v súčasnom zložení. Vo veci PL. ÚS 10/2021 (1. hraničná vyhláška) považujem za dôležité dva momenty: (i) Ústavný súd zdôrazňoval „súčasné, i keď ďalej sa vyvíjajúce vedecké poznatky“, keď považoval za nesporné, že „osoba bezprostredne po aplikácii prvej dávky očkovacej látky nemá ešte vytvorené protilátky v množstve spôsobilom na vlastnú ochranu pred dotknutým ochorením a tým ani vytvorený potenciál znížiť riziko nákazy iných osôb“. (ii) Ústavný súd vyzdvihol bod 36 z nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2021/953 a odcitoval z neho okrem iného aj vetu: „Je potrebné zabrániť priamej alebo nepriamej diskriminácii osôb, ktoré nie sú zaočkované, napríklad zo zdravotných dôvodov, z dôvodu, že nie sú súčasťou cieľovej skupiny, ktorej sa vakcína proti ochoreniu covid-19 v súčasnosti podáva alebo pre ktorú je povolená, ako sú napríklad deti, alebo z dôvodu, že ešte nemali možnosť dať sa zaočkovať alebo sa rozhodli nenechať sa zaočkovať.“

Rovnako dôležité momenty vidím v rozhodnutí PL. ÚS 11/2021 (2. hraničná vyhláška): (i) Ústavný súd vytkol úradu verejného zdravotníctva, že nijakým spôsobom neobjasnil, ako je z medicínskeho hľadiska odlišné postavenie tzv. prvozaočkovaných osôb v porovnaní s nezaočkovanými osobami spadajúcimi pod právny režim všeobecných karanténnych opatrení, a povedal: „Súčasne sa možnosť vykonania RT-PCR testu v prvý deň izolácie dostáva do opätovnej kontroverzie vo vzťahu k sledovanému účelu aj z toho dôvodu, že nerešpektuje aktuálne vedecké poznatky o inkubačnej dobe ochorenia (...).“ (ii) Ústavný súd zdôraznil, že plne rešpektuje naliehavosť celosvetovej pandemickej situácie a súčasne, že zásahy do individuálnych práv jednotlivcov musia byť vždy proporcionálne (...), nevyhnutné a primerané s ohľadom na sledovaný účel.

Zverejnené bolo tiež odlišné stanovisko sudcu P. Straku (PL. ÚS 11/2021), v ktorom okrem iného uviedol: „Ak sa celosvetovo súčasťou života ľudí počas pandémie (až na úrovni ľudskoprávneho štandardu) stalo testovanie ako alternatíva k očkovaniu, je vnútroštátna právna úprava obmedzujúca ľudí na ich slobode znemožňujúca predloženie testu ako alternatívy k očkovaniu porušením týchto štandardov a dôvodom na účinné a efektívne opatrenie ústavného súdu. (...) Tak ako by som považoval za diskriminačné, keby vládca odmietal pre ľudí zabezpečiť vakcíny, o ktoré by bol záujem (chceli by sa očkovať, no nebolo by čím), rovnako vidím ako problém, ak nezaočkovaným pri podmienečne schválených vakcínach nie sú ponúkané menej invazívne, a teda logicky proporcionálnejšie alternatívy. (...) Aby som však predišiel dezinterpretáciám, tak výslovne uvádzam, že zvýhodnenie zaočkovaných osôb prebieha po celom svete a má svoju logiku. Deje sa tak bezpochyby v záujme budovania kolektívnej imunity proti pandémii, čo je cieľ jednoznačne legitímny. Je však ústavne problematické zavádzanie takéhoto zvýhodňovania normotvorcom za každú cenu, o to viac, ak sa na to využíva akákoľvek situácia (napr. návrat z dovolenky) alebo spoločenská udalosť (napr. jedinečná návšteva pápeža).“ (Podčiarknutie doplnil V. B.)

Tieto vety vyššie nespomínam preto, lebo sa s nimi (ne)stotožňujem, ale preto, lebo odzneli tam, kde by sa posudzovala ústavnosť povinného očkovania seniorov.

Keď Ústavný súd zdôrazňoval vyvíjajúce sa, resp. aktuálne vedecké poznatky a v danej veci význam protilátok, potom je dosť možné, že by povinné očkovanie seniorov zlyhalo v časti týkajúcej sa tých, ktorí covid-19 prekonali. V konaní pred Ústavným súdom by to bol práve normotvorca, ktorý by musel preukazovať, že podľa aktuálnych vedeckých poznatkov je očkovanie nevyhnutné aj pri tejto skupine.

Vedecký konsenzus neexistuje

Vedecký konsenzus v tejto otázke neexistuje; napríklad vyjadrenie profesora imunológie Václava Hořejšího z konca septembra: „Poslední studie skutečně ukazují, že na rozdíl od toho, co jsme si mysleli ještě tak před půl rokem, když jsme nevěděli, jak dlouho bude trvat tahleta imunita proti tomuto koronaviru (...), teď se ukazuje skutečně na základě studií, že ta imunita tam je, že vypadá, že je dlouhodobá, že je nejméně tak dobrá jako po tom očkování, pravděpodobně lepší nebo dokonce v té jedné studii to vychází úplně jasně, že je lepší. Takže je pravda, že lidé, kteří to prodělali, tak by jim to mělo být uznáváno na stejné úrovni jako očkování. Ale zase na druhé straně je taky pravda, že existují jasné studie, že lidi, kteří to prodělali a pak se dali ještě očkovat, tak to mají ještě lepší tu imunitu. Očkování je bezpečné, účinné, je spojeno s naprosto minimálním rizikem (...).“ 

Tento aspekt (významné množstvo tých, ktorí ochorenie prekonali) vo veci PL. ÚS 10/2013 prítomný nebol. Pre porovnanie, na aktuálne vedecké poznatky zjavne nadväzuje Švajčiarsko, keď uznáva prekonanie po dobu celkovo 354 dní a 90 dní pri testoch na protilátky.

Ak by sme vychádzali z tejto optiky, povinné očkovanie by v tejto časti neprešlo testom proporcionality, predovšetkým v subteste nevyhnutnosti (ešte za ním štandardne nasleduje praktická konkordancia, teda test zachovania maxima z obidvoch základných práv, ale len ak zásah prejde subtestom nevyhnutnosti).

Z môjho pohľadu už tento záver stačí na odpoveď: Nie, nesúhlasím, pretože – vychádzajúc z citovaných rozhodnutí Ústavného súdu – sa domnievam, že takto formulovaná povinnosť (povinné očkovanie seniorov en bloc, s predpokladanou výnimkou zdravotných dôvodov) by neprešla testom proporcionality.

Logickou otázkou je, čo v prípade seniorov, ktorí covid-19 neprekonali. Odlišnému stanovisku sudcu Straku rozumiem tak, že uňho by takáto úprava neprešla. Explicitné vyjadrenia ďalších sudcov nie sú zaznamenané, preto je v tejto časti minimálne pochybnosť. Možno však pripomenúť, že Ústavný súd nie je rozdelený na akési bloky, teda skupiny sudcov, ktoré by vždy hlasovali spolu. Ak nie je v zmysle uvedeného odlišného stanoviska pravdepodobné, že by Ústavný súd jednomyseľne a bezvýhradne zopakoval to, čo v roku 2014, potom by som normotvorcovi v takej zásadnej veci neodporúčal ísť do rizika („skúsme, či to prejde“).

Na záver tejto časti chcem zdôrazniť, že si každého sudcu Ústavného súdu vážim a žiadna časť odpovede nie je mienená v negatívnom zmysle voči niektorému z nich.